PERFILES DE LAS UNIONES DE HECHO

Los problemas conceptuales y jurídicos de las llamadas parejas no casadas o uniones de hecho han sido objeto a lo largo de los últimos decenios de numerosos trabajos doctrinales y han dado pie a una abundante normativa autonómica, aunque no puede decirse que se haya conseguido un criterio unificado. La jurisprudencia es también abundante en la materia. Como resultado emerge un cuadro de confusión, al menos para quien esto escribe. El propósito de estas líneas es sintetizar diferentes aportaciones doctrinales con la finalidad de apoyar una praxis más segura.

Las uniones de hecho parten de una cierta analogía con el matrimonio, al que sin embargo no se asimilan. Esta analogía conceptual permite trasladar al ámbito de las uniones de hecho la doble perspectiva que es propia del derecho matrimonial tradicional, es decir la visión de la unión de hecho como acto o contrato por medio del cual se decide convivir o bien su contemplación como el hecho prolongado en el tiempo de la convivencia («in facto esse).

A pesar del complejo panorama, de un cierto caos normativo y conceptual, la realidad sociológica de las parejas unidas en convivencia no matrimonial es innegable y no es raro que en la notaria se planteen cuestiones en relación con ellas. Así ocurre cuando una pareja pregunta acerca de la conveniencia o no de formalizar su relación por medio de un acuerdo notarial de convivencia o, simplemente, cuando una pareja no casada adquiere un inmueble en común. Además, el Reglamento Europeo sobre el régimen aplicable a las uniones de hecho ha despertado un nuevo interés en esta materia.

En estas líneas se intenta trazar un esquema general con intención de atender a las necesidades de la práctica, de un lado, y por otra parte de tener un punto de partida para comprender el impacto del Reglamento Europeo  2016/1104 de efectos patrimoniales de las uniones registradas.

De entrada, debe advertirse que estas notas se ocupan tan solo de aquellas constituidas entre dos personas (independientemente de su sexo) que deciden convivir sin casarse por decisión propia, pues ningún tipo de impedimento legal les impide hacerlo así. Por lo tanto, quedan aquí excluidas aquellas otras formas de convivencia que no permiten el razonamiento analógico, es decir el simple parecido con el matrimonio. Para apreciar el paralelismo o analogía con el matrimonio, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo debemos tener en cuenta las siguientes notas: a) peculiar relación de afectividad; b) convivencia continuada de carácter estable; c) duración prolongada en el tiempo; d) notoriedad de la situación.

Las líneas fundamentales de las uniones de hecho en ordenamiento jurídico español se pueden sintetizar del siguiente modo:

1.- AUSENCIA DE NORMATIVA ESTATAL. No existe una normativa de alcance estatal para las uniones de hecho, es decir no existe una ley que regule en forma completa los problemas que generan estas situaciones de convivencia. Sí existen supuestos concretos en los que, en diferentes cuerpos legales, se reconoce la existencia de estas uniones de hecho y se extraen consecuencias jurídicas. Así, sin ánimo exhaustivo, podemos citar:

En el Código civil: artículos 101 (causas de extinción de la pensión compensatoria) y 320 (emancipación). Disposición Adicional 3ª de la Ley de 11 de noviembre de 1987 sobre reforma del Código civil en materia de adopción.

En el Código penal: artículos 23, 153.1, 443 y 454.

Ley de 26 de marzo de 1984 reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado.

Ley Orgánica de 24 de mayo de 1984 reguladora del procedimiento de habeas corpus.

Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985.

Ley de Arrendamientos Urbanos: artículos 12.4., 16.b., 24.1.

Ley Concursal. Artículo 93.1.

Ley de 26 de mayo de 2006 sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Artículo 9.3.

Normativa de la Seguridad Social. Artículo 221 de la Ley General de la Seguridad Social. Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Se admite la pensión de viudedad a favor de la pareja bajo ciertas condiciones, las cuales no coinciden exactamente con las condiciones impuestas por las normas autonómicas.

Real Decreto 240/2007, de 7 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Respecto de esta normativa se plantea la situación de las denominadas parejas de hecho de complacencia. La normativa de extranjería permite la reagrupación familiar a favor de los miembros de la familia nuclear del reagrupante (cónyuge, conviviente con una relación de afectividad análoga a la conyugal, sus hijos y los hijos de su cónyuge pareja de hecho, sus ascendientes y los de su cónyuge o pareja de hecho, así como sus representados legales. La normativa se reforma por el Real decreto 987/2015 de 30 de octubre, incluyendo un nuevo artículo que extiende la protección a las parejas de hecho, tanto las inscritas en un registro público como aquellas que no lo estén pero que acrediten una relación estable, a través de una convivencia marital continuada al menos un año o por la existencia de descendiente común (artículo 2 bis). Los ciudadanos de un tercer estado no comunitario residentes legalmente en España, a los cuales no es de aplicación el Real Decreto 240/2007, también pueden solicitar la reagrupación familiar para reunirse legalmente en España con los miembros nucleares de su familia, previa solicitud de la autorización de residencia de acuerdo con el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/200, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. En su redacción originaria este artículo 17 contemplaba únicamente al cónyuge, pero una sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2000 equiparó la unión de hecho al matrimonio, a los efectos del visado de residencia por reagrupación familiar. Esto condujo a la Ley Orgánica 9/2009, de 11 de diciembre, la cual consagra el derecho a favor de la pareja con la que se mantenga una relación de afectividad análoga a la conyugal. Además, el Real decreto 557/2011, de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica, acepta tanto las parejas de hecho inscritas en un registro público cuanto a las no registradas que prueben, a través de cualquier medio de prueba admitido en Derecho, la existencia de una relación de afectividad análoga a la conyugal iniciada con carácter previo a la residencia del reagrupante en España. A diferencia de lo ocurrido en materia matrimonial (audiencia previa por separado de los futuros cónyuges), no existe un mecanismo previo de detección de fraudes en materia de uniones de hecho, lo que explica el recurso a la figura de las uniones de hecho en ciertos casos. A ello se une que no exista un concepto legal unificado a nivel estatal de uniones de hecho y la circunstancia de que se admite en materia de extranjería tanto la unión registrada como aquella otra deducible de la prueba de la convivencia. Cabe la denegación de la tarjeta de residencia por el órgano competente de la Delegación de Gobierno en aquellos casos en que se pueda deducir que la pareja de hecho se formalizó con el único objetivo de obtener la residencia. El matrimonio de conveniencia no está tipificado como delito en nuestro ordenamiento jurídico (ilícitos civiles, pero no penales), salvo que exista ánimo de lucro, usurpación del estado civil o falsedad documental previa. Puede sostenerse la aplicación a las parejas de hecho de esta doctrina, aunque no respecto de la usurpación del estado civil (la unión de hecho no es estado civil). Si concurre ánimo de lucro puede resultar aplicable el artículo 318.2 bis del Código Penal (ayuda a la inmigración ilegal)- La simulación de una relación de afectividad análoga a la matrimonial con el propósito de obtener indebidamente el permiso de residencia es una infracción grave tipificada en el artículo 53 de la Ley de Extranjería (multa de entre 501 euros a 10000 euros).

2.- PROLIFERACIÓN DE LA NORMATIVA AUTONÓMICA. En fuerte contraste con la ausencia de normativa de ámbito estatal se ha producido una auténtica multiplicación de leyes autonómicas Prácticamente todas las autonomías han legislado en la materia. Así:

Comunidades sin competencia legislativa civil,

ANDALUCÍA: Ley 5/2002.

CANARIAS: Ley 5/2003.

CANTABRIA: Ley 1/2005.

EXTREMADURA: Ley 5/2003.

MADRID: Ley 11/2001.

ASTURIAS: ley 4/2002.

COMUNIDAD VALENCIANA: Ley 1/2001.

Comunidades con competencias civiles,

ARAGÓN: artículos 303 a 315 del Código de Derecho Foral de Aragón.

BALEARES: Ley 18/2001.

GALICIA: Ley 2/2006.

NAVARRA: Ley 6/2000.

PAÍS VASCO: Ley 2/2003.

CATALUÑA: Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña. Artículos 234 – 1 a 234 – 14.

Comunidades que se han limitado a crear un registro público de parejas de hecho:

CASTILLA Y LEÓN: Decreto 117/2000.

CASTILLA LA MANCHA: Decreto 124/2000.

Comunidades sin ningún tipo de normativa: MURCIA y LA RIOJA.

Este panorama de proliferación legislativa plantea muchos problemas. Básicamente, los siguientes:

Las respectivas leyes autonómicas carecen de un sistema de normas de conflicto que haga posible la aplicación armoniosa de estas normas. Tampoco existe norma de conflicto en el Título Preliminar del Código civil (donde debería estar en todo caso).

No todas las normas autonómicas manejan el mismo concepto de unión de hecho. Mientras en alguna (como Cataluña) se da preferencia a la circunstancia fáctica de la convivencia, en otras (como la norma valenciana) atiende al criterio de la inscripción en un registro público.

La regulación de las uniones de hecho se ha llevado a cabo tanto por las autonomías con competencia legislativa propia en materia de Derecho civil como por aquellas que carecen de dicha competencia, lo que ha dado lugar a algún pronunciamiento del Tribunal Constitucional, al que luego nos referimos.

En cuanto a su extensión, las respectivas leyes autonómicas también presentan muchas diferencias y, como luego se explica, el Tribunal Constitucional ha venido a declarar inconstitucional aquella regulación autonómica que imponga efectos jurídicos a la unión de hecho que no se hayan pactado o aceptado voluntariamente por los convivientes.

Muchos autores han calificado el panorama resultante como un caos. Al menos caos en la esfera normativa porque, como antes se ha apuntado, la realidad sociológica de las parejas no casadas es vigorosa y podríamos considerar que es un fenómeno creciente. Además, a pesar de la inexistencia de un marco regulatorio global no debe perderse de vista que el reconocimiento como pareja de hecho puede tener consecuencias muy importantes, tales como la obtención del permiso de residencia y finalmente la nacionalidad española.

3.- CAMBIO ESTRUCTURAL EN LA REGULACIÓN DEL MATRIMONIO Y SU INCIDENCIA EN LAS UNIONES DE HECHO. Gran parte de los esfuerzos doctrinales, jurisprudenciales y legislativos de los últimos años se han orientado a dar cobijo jurídico a las personas que, por un motivo u otro, no podían contraer matrimonio y, especialmente, para atender el caso de las parejas homosexuales. Frente al matrimonio institucionalmente regulado se abría la puerta al reconocimiento jurídico de situaciones de convivencia, análogas al matrimonio, pero que por diferentes motivos quedaban fuera de él.

Esta tendencia expansiva de las uniones de hecho se ha visto muy alterada por las reformas legislativas del año 2005. En efecto, las Leyes 13/2005 y 15/2005 introducen el matrimonio entre personas del mismo sexo y el divorcio por voluntad unilateral (mediante sentencia judicial). A la vista de estas modificaciones algunos autores han hablado de la necesidad de reconsiderar el concepto de matrimonio y contemplarlo en lo sucesivo como la decisión de dos personas, del mismo o de diferente sexo, de constituir una relación personal estable entre ellas, pero sin que a ninguna de ellas se le pueda imponer una permanencia en la relación con el carácter de vínculo jurídico.

El ropaje matrimonial sirve ahora vestir situaciones que antes quedaban fuera de él, de modo que por efecto reflejo se  ha replanteado cuál era o debiera ser la situación de las parejas de hecho. El cambio de perspectiva es muy importante y no ha dejado de tener consecuencias, especialmente en el ámbito jurisprudencial.

4.- DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DEL TRIBUNAL SUPREMO.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las parejas de hecho en dos importantes sentencias.

La Sentencia 83/2013 recayó sobre la ley navarra en la materia. Aunque reconoce que se trata de una realidad familiar que puede merecer protección, considera que la ley navarra conculca el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de no contraer matrimonio. En síntesis, considera que la ley no puede atribuir a la unión otros efectos que aquellos que sean voluntariamente aceptados por los sujetos, pues de otro modo se lesiona el derecho a vivir en pareja sin estar unido en matrimonio. Esta sentencia está referida a la ley de Navarra, pero de algún modo sitúa en la inconstitucionalidad todas aquellas regulaciones autonómicas que dotan a la unión de unos efectos derivados de la simple convivencia.

La Sentencia 110/2016 versó sobre la constitucionalidad de la Ley valenciana de uniones de hecho. El tribunal considera que las comunidades autónomas son competentes para legislar en la materia de uniones de hecho, a pesar de la competencia exclusiva del Estado en la regulación del matrimonio, dado que no cabe confundir ambas realidades (matrimonio y unión de hecho), pero sin embargo sólo pueden legislar sobre los efectos patrimoniales de la unión aquellas comunidades con competencia legislativa, entre las que no se encuentra la Comunidad Valenciana. La competencia legislativa queda pues reducida al ámbito puramente administrativo.

El Tribunal Supremo se ha ocupado en numerosas ocasiones de las uniones de hecho, fundamentalmente en los casos de ruptura de estas.

En un primer momento (hasta el año 2005) puede decirse que el Tribunal Supremo ha intentado evitar los efectos más negativos que la ruptura de la unión produce en la parte más débil de la relación. Los aspectos usualmente discutidos son: la liquidación del patrimonio común generado durante la vida en común, derecho de unos de los miembros de la pareja a una compensación por el trabajo dedicado al hogar y derecho a compensación por el desequilibrio económico ocasionado por la ruptura. Se ha rechazado la aplicación analógica de las reglas del régimen económico matrimonial y en general se han encauzado los problemas a través de la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa. Sí se aceptó la aplicación por analogía del artículo 97 del Código civil.

A partir de las reformas legislativas del año 2005 y el nuevo concepto imperante en materia de matrimonio y de divorcio puede estimarse que el Tribunal Supremo inicia una línea distinta. Rechaza la analogía legis en relación con los artículos 96,97 y 98 del Código civil, por considerar que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, considerado elemento esencial de este tipo de uniones. No se ha reconocido tampoco un derecho de alimentos y mucho menos derechos en la sucesión intestada. Los conceptos utilizados para abordar los efectos más perjudiciales han sido el ya mencionado del enriquecimiento injustificado, así como el de comunidad o sociedad tácitamente establecida.

La sentencia 17/2018 precisa los efectos patrimoniales de las uniones de hecho en ausencia de pacto del siguiente modo: a) fuera de los casos donde las leyes prevén efectos concretos para la convivencia de hecho no cabe la asimilación con el matrimonio; por lo tanto, no hay derecho a compensación por la ruptura de la unión, ni alimenticia, ni por trabajo para el hogar ni ninguna otra; b) los casos legislados son los antes mencionados, por ejemplo del Código civil y Ley de Arrendamientos Urbanos; c) a las parejas de hecho se aplica la doctrina del enriquecimiento injusto.

5.- POSIBILIDAD DE PACTOS. A la vista del panorama anterior no es difícil intuir que los pactos entre los convivientes son uno de los mejores modos de evitar o, al menos, de minimizar los problemas habituales entre las parejas, especialmente con motivo de su ruptura. Ahora bien, respecto de las uniones de hecho nos encontramos que se trata de parejas que de entrada conciben su unión como algo alejado de formalismos o enojosos trámites, lo que conlleva su escasa utilización a pesar de constituir dichos pactos un remedio eficaz.

En cuanto al ámbito de estos pactos cabrá en principio todos aquellos asuntos respecto de los cuales la ley no impida su celebración (artículo 1255 Código civil).

La Dirección general de los Registros y del Notariado de 11 de junio de 2018, en un supuesto recaído sobre la ley vasca de uniones de hecho, viene a establecer que no cabe pactar en las mismas un régimen económico de gananciales, dado que se trata de una realidad distinta de la matrimonial y dada la ausencia de un soporte de publicidad legal (registro civil).

NOTAS EN RELACIÓN CON EL REGLAMENTO U.E. 2016/1104 DEL CONSEJO, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de EFECTOS PATRIMONIALES DE LAS UNIONES REGISTRADAS.

Se trata de una norma que, junto con su parejo Reglamento 2016/1104, relativo al régimen económico matrimonial, está destinado a ejercer una influencia muy potente en el Derecho europeo. De hecho, la trascendencia de estas normas, de producirse, lo será en el largo plazo. Estas notas no excusan un estudio mayor del tema, se trata simplemente de apuntes recordatorios.

En general predomina un propósito de realismo y de superación de criterios basados en la nacionalidad, dándose preferencia a la elección de los interesados y a la idea de residencia o vínculo mayor. Estos criterios tratan de facilitar la aplicación, pero también introducen dudas y un margen mayor de inseguridad jurídica, al basarse en conceptos indeterminados o flexibles.

Aspectos destacables:

1.- Se trata de un REGLAMENTO EUROPEO, por lo que tiene aplicabilidad directa en los estados que han suscrito el instrumento de cooperación reforzada. Es decir: BÉLGICA, BULGARIA, REPUBLICA CHECA, GRECIA, ALEMANIA, ESPAÑA, FRANCIA, CROACIA, ITALIA, LUXEMBURGO, MALTA, PAISES BAJOS, AUSTRIA, PORTUGAL, ESLOVENIA, FINLANDIA, SUECIA Y CHIPRE. No lo han suscrito Eslovaquia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y Rumanía. Tampoco aplica el texto Dinamarca, ni Reino Unido ni Irlanda.

Las materias que abarca el reglamento son importantes. Así:

  • la clasificación de los bienes de uno o ambos miembros de la unión registrada en diferentes categorías durante la vigencia de la unión registrada y después de la misma;
  • la transferencia de bienes de una categoría a otra;
  • la responsabilidad de uno de los miembros de la unión registrada por las obligaciones y deudas del otro;
  • los poderes, derechos y obligaciones de cualquiera de los miembros de la unión registrada o de ambos con respecto al patrimonio;
  • el reparto, la distribución o la liquidación del patrimonio en caso de disolución de la unión registrada;
  • los efectos patrimoniales de la unión registrada sobre la relación jurídica entre uno de los miembros de la unión registrada y un tercero, y
  • la validez material de las capitulaciones de la unión registrada

2.- A partir de su entrada en vigor el 29 de enero de 2019 el reglamento constituye el instrumento jurídico omnicomprensivo para abordar los aspectos de Derecho Internacional Privado de los efectos de las uniones de hecho, si bien solo las de aquellas que estén REGISTRADAS, quedando fueran del reglamento las uniones puramente fácticas. Según el reglamento son unión de hecho, a los exclusivos efectos de dicho reglamento, las que constituyen un RÉGIMEN DE VIDA EN COMÚN DE DOS PERSONAS REGULADO POR LA LEY, CUYO REGISTRO ES OBLIGATORIO CONFORME A DICHA LEY Y QUE CUMPLE LAS FORMALIDADES EXIGIDAS POR DICHA LEY PARA SU CREACIÓN. Además, para entrar en la órbita del reglamento las uniones deben tener algún tipo de REPERCUSIÓN TRANSFRONTERIZA, bien sea por las personas, bien por las cosas.

Fuera del ámbito del reglamento quedan:

  • la capacidad jurídica de los miembros de la unión registrada;
  • la existencia, validez y reconocimiento de la unión registrada;
  • las obligaciones de alimentos;
  • la sucesión por causa de muerte de uno de los miembros de la unión registrada;
  • la seguridad social;
  • el derecho de transmisión o ajuste entre los miembros de la unión registrada, en caso de disolución o anulación de la misma, de los derechos de pensión de jubilación o de invalidez devengados durante la vigencia de la unión registrada y que no hayan dado lugar a ingresos en forma de pensión durante la vigencia de esta;
  • la naturaleza de los derechos reales sobre un bien, y
  • cualquier inscripción en un registro de derechos sobre bienes muebles o inmuebles, incluidos los requisitos legales para llevarla a cabo, y los efectos de la inscripción o de la omisión de la inscripción de tales derechos en un registro.

3.- El reglamento no impone a los estados miembros una determinada configuración o idea de la unión de hecho, pues esto queda dentro de la competencia de los Estados. Sin embargo, cuando se dan los requisitos para que la unión registrada entre dentro de su ámbito se impone su vigencia con carácter universal (es decir, para todas las relaciones de carácter patrimonial). Es más, la ley determinada en virtud del reglamento debe aplicarse aun cuando no sea la ley de un Estado miembro. Además, la ley aplicable lo será respecto de todos los bienes, con independencia del lugar en donde se encuentren. Se establecen algunas restricciones en materia de orden público y leyes de policía (disposiciones cuya observancia considera esencial un Estado miembro para salvaguardar sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica). Se prohíbe el reenvío.

4.- El reglamento regula la competencia jurisdiccional en esta materia, si bien en estas parcas notas solo nos vamos a referir al sistema de DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE. Los criterios son los siguientes:

  1. En primer lugar, se aplicará la LEY DESIGNADA DE COMÚN ACUERDO, siempre que dicha ley atribuya efectos patrimoniales a la institución de la unión registrada (lo que plantea algunos problemas en España), si bien esta ley elegida por las partes debe ser necesariamente alguna de las siguientes: a) la ley del Estado en el que los miembros o futuros miembros de la unión registrada, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo; b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los miembros o futuros miembros de la unión registrada en el momento en que se celebre el acuerdo, o c) la ley del Estado conforme a cuya ley se haya creado la unión registrada. El acuerdo debe ser escrito, fechado y firmado.
  2. En defecto de pacto se aplicará la LEY DEL ESTADO CONFORME A CUYA LEY SE HAYA CREADO LA UNIÓN REGISTRADA. Pero esta norma tiene una EXCEPCIÓN: a instancia de cualquiera de los miembros de la unión registrada, la autoridad judicial que tenga competencia para resolver en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas podrá decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable en virtud del apartado 1 regirá los efectos patrimoniales de la unión registrada en el caso de que la ley de dicho Estado distinto atribuya efectos patrimoniales a la institución de la unión registrada y si el demandante demuestra que: a) los miembros de la unión registrada mantuvieron su última residencia habitual común en dicho Estado durante un período de tiempo significativamente largo, y b) ambos miembros de la unión registrada se basaron en la ley de dicho Estado distinto para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales. La ley de ese Estado distinto solo se aplicará a partir de la creación de la unión registrada, a menos que uno de sus miembros no esté de acuerdo. En este último caso, la ley de ese otro Estado surtirá efecto a partir del establecimiento de la última residencia habitual común en dicho Estado.

5.- Se prevé en el reglamento la situación de los ESTADOS CON DIVERSOS REGÍMENES JURÍDICOS. En estos casos deben regir las normas internas de conflicto, si bien en España no existen para las uniones de hecho normas conflictuales, lo que conduce a la aplicación de los criterios subsidiarios del reglamento, los cuales resultan confusos para el caso español. En última instancia se puede mantener el criterio de aplicabilidad de la ley de la unidad territorial donde la conexión sea más estrecha. Se regula también la situación de las personas con doble o múltiple nacionalidad.

6.- Se contempla en algunos artículos el concepto de DOCUMENTO PÚBLICO y la ACTUACIÓN NOTARIAL. La actuación del notario puede producirse en varios aspectos: a) pacto en documento público en relación con la ley aplicable; b) pacto “capitular” regulando las consecuencias patrimoniales de la unión. La DGRN negó esta posibilidad en resolución de 11 de junio de 2018, basándose en el razonamiento de que no cabe pactar un régimen económico matrimonial cuando no existe matrimonio, así como en la imposibilidad de inscribir la unión en el registro civil. Cabe observar que la resolución es anterior a la entrada en vigor del reglamento; c) algunos autores defienden la posibilidad de tramitar un acta de notoriedad a los efectos de determinar la ley aplicable. Lo encuentro dudoso.

7.- El reglamento plantea problemas especiales en relación con ESPAÑA. La situación aquí es particularmente complicada y, para muchos, caótica. En breve resumen:

  • No existe una ley estatal de uniones de hecho, si bien existe aplicación del concepto en materia fiscal, de la seguridad social, arrendamientos urbanos, arts 12.4 y 24. 1 del Código civil Tampoco existen normas de conflicto interregional en la materia.
  • Hay una gran proliferación de normas autonómicas sobre el particular (con regulación de sus propios registros de uniones de hecho), tanto respecto de las autonomías con capacidad civil propia como respecto de las que no tienen competencia en la materia. Además, unas comunidades permiten las uniones puramente fácticas (Cataluña) y otros no.
  • La jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como la del tribunal Supremo, ha venido a disciplinar la situación. Así el TC en sentencia 83/3013 (Navarra) ha establecido que la normativa autonómica no puede imponer a una pareja de hecho en una de derecho (por ejemplo, imponiendo efectos patrimoniales), si bien puede regular los aspectos familiares de la unión. La sentencia 110/2016 (Valencia) establece la competencia para regular las uniones hechos de las comunidades autónomas con competencia civil, pero sin que quepa la analogía con el matrimonio, pues todo efecto patrimonial derivado de la convivencia debe ser aceptado o pactado en un documento. Las comunidades sin competencia legislativa civil pueden regular los efectos administrativos y en tal sentido regular registros en el ámbito de su competencia. El TS (sentencia 17/2018) establece que, fuera de los casos en que la ley expresamente prevé efectos concretos para la convivencia de hecho, no cabe la asimilación con el matrimonio. Las concretas situaciones creadas habrán de resolverse por lo pactado expresamente por las partes y, en su caso, mediante la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

El verano de los retractos

El verano del desdichado año 2020 lo recordaré como el de los retractos. Muchas otras cosas ocurrieron, algunas muy felices, brillantes como bengalas en una densa obscuridad. Permitidme decir sin embargo que para mí ha sido el verano de los retractos y de los pensamientos a la orilla del Garona, en tierras aranesas.

El D.L 6/2020, de 5 de junio, de la Generalitat Valenciana nos sorprendió con una regulación que amplió notablemente los derechos de la administración en la transmisión de determinadas categorías de vivienda, precisamente por medio de la regulación de unos derechos de tanteo y retracto. Técnica civil y finalidad de derecho público. Sucede que el legislador recurre en ocasiones a instituciones propias del derecho civil para servir políticas que, tal vez, encuentran mejor o más frecuente acomodo en otros sectores del ordenamiento jurídico. Eso crea problemas interpretativos, crea dudas existenciales. De la existencia de las instituciones jurídicas, se entiende…

En todo caso a mí me condujo a una revisión de los derechos de adquisición preferente desde el punto de vista histórico. La Historia es útil para explicar el sentido y funcionalidad de las normas jurídicas. Como poco nos da un punto de partida y frecuentemente nos proporciona ángulos de visión, comprensión. Tal vez nos revela que hay pocas cosas nuevas bajo el sol.

Me gustan muchos libros, pero tengo un especial cariño para la “Histoire du Droit Privé” de Ourliac – Malafosse, un clásico francés, pero muy útil también para el derecho español, dada nuestra común tradición. No sin ironía nos recuerda Paul Ourliac que la multiplicación de los retractos para servir finalidades propias de derecho administrativo desconcierta a menudo a los prácticos del derecho, en la medida en que representan trabas para la libertad del propietario, pero sin embargo sirven para probar la utilidad – y la modernidad – de la Historia.

Nos recuerda este autor que los retractos legales, tanto gentilicios como enfitéuticos, se mostraban al final del Antiguo Régimen como terreno abonado para la crítica, provocaban simulacros, falsos juramentos y pleitos.  Por no hablar de las consideraciones políticas, pues el retracto estaba teñido de un espíritu feudal, y por no hablar tampoco de las valoraciones económicas, dado que entorpece la circulación de los bienes y la hace insegura. A la mentalidad liberal le repugna notablemente que el propietario, para vender algo suyo, deba pedir permiso. Sea al señor feudal sea a la parentela.

En forma gráfica puede decirse que los retractos legales “meten” en la notaría a un grupo de parientes con derecho a adquirir en una transmisión a la que en principio no están llamados a concurrir, o bien otorgan al señor un derecho de preferencia cuando un bien se transmite. Los titulares de la preferencia adquisitiva debían renunciar a ella por medio de una “laudatio” o consentimiento que no siempre se prestaba gratuitamente.

No es de extrañar que el legislador liberal los viera con poco agrado. Nos recuerda Ourliac que la Ley francesa de 17 – 23 de Julio de 1790, en pleno periodo revolucionario, definió los retractos legales como “restos del edificio gótico de la feudalidad”.  Roca Sastre considera la proliferación de los retractos legales como “uno de los males de nuestra legislación”, pues, efectivamente, el siglo XX fue testigo de un crecimiento muy importante de ellos, con daño del principio de fe pública registral. Los retractos legales no responden a un esquema de propiedad libre.

Podemos indagar algo más. Paul Ourliac es occitano por tolosano y gran conocedor de los retractos gentilicios. Tiene un trabajo sobre los retractos gentilicios del sudoeste de Francia publicado en 1952. En él nos ilustra cómo históricamente existe una gradación dentro del territorio occitano en punto a los retractos gentilicios, pues estos son más intensos y numerosos en el occidente (Aquitania, Gascuña) y tienden a desaparecer en la provincia romana, es decir Provenza, en paralelo a una diversidad lingüística y social. A este territorio occitano pródigo históricamente en retractos “lignagers” pertenece nuestro Valle de Arán; de ahí que conserve como especialidad civil el derecho de tornería. A fin de cuentas, retracto gentilicio occitano. Pero claro, este no es nuestro mundo mediterráneo, valenciano, de intensa romanización, donde la concepción histórica de la propiedad es diferente.

Me encuentro a las orillas del Garona, allí donde confluye el Nere.  Veo discurrir las aguas hacia el Atlántico, lo que para un valenciano es doblemente sorprendente: un río con caudal de agua y dirigido hacia el poniente. Qué raro. Me hace pensar. En el frescor agosteño del valle, cantando a mi lado el curso milenario del río, intuyo que las instituciones civiles son un guion, una trama, representada en cada generación por diferentes intérpretes. El molde es el mismo, pero cambian los tiempos y con ellos los personajes.

Un divertido ejercicio que propongo al improbable lector que me haya acompañado hasta aquí: en la ley valenciana de 2020  ¿quién es el señor feudal? ¿quiénes son los parientes con derecho a adquirir?